建设工程中挂靠问题浅析
根据《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的实施工程单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”可见，建设工程挂靠是指没有资质的实施工程单位及个人或资质低的实施工程单位（即挂靠人）以有资质或资质高的实施工程单位的名义（即被挂靠人）承揽工程并向其缴纳管理费的行为。在建设工程中，挂靠的行为屡见不鲜，其行为特征主要包括：
1.挂靠人不具备承包建设工程的资质；或者不具备与建设工程建设项目的要求相匹配的资质等级。
2.挂靠人以被挂靠人的名义订立及履行建设工程项目施工合同，对外挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
3.被挂靠人在投标过程中所需交纳的投标保证金、中标后需要交纳的履约保证金、施工全套工艺流程中所需资金，均由挂靠人以被挂靠人的名义交纳。
5.被挂靠人通常以管理费、挂靠费等形式向挂靠人收取费用，但不实施具体管理。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位理应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的经营事物的规模内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本企业资质等级许可的经营事物的规模或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可知，在我国，建设工程中的挂靠行为被定义为违法行为。
在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。
挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订《工程项目施工合同》的效力，应根据合同相对人是否善意、在签署协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订《工程项目施工合同》直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签署协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的《工程项目施工合同》属于无效合同。
1.对发包人的责任最重要的包含工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任等，由于相对发包方而言，挂靠人在对外关系上是以被挂靠人的名义出现，从法律上应当将挂靠人和被挂靠人视为一个主体，发包方有权要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
2.挂靠人借用被挂靠人的资质与其他第三方签订工程合同，挂靠人作为合同的相对人，自然应当承担对应的民事责任。
至于在此情况下，被挂靠人是否也应对挂靠人对外欠付的工程款承担连带责任，由于缺乏相关的法律依据，在实务中存在两种观点：第一种观点认为，因借用资质进行的挂靠行为规避建筑行业市场准入制度,扰乱建筑市场正常秩序,为有关规定法律法规所明确禁止，被挂靠人将其资质借给挂靠人使用，其主观上存在过错，需对欠付的工程款承担连带责任。另一种观点则认为，在以下情况下，被挂靠人无需承担相应的责任：①挂靠人仅以自己名义对外进行民事行为，按照合同相对性的原则由挂靠人自行对外承担民事责任；②挂靠人的合同相对方明知挂靠关系的，合同相对方本身也存在过错，被挂靠人无需承担相应的责任；③合同相对方已经进行表见代理的审查，挂靠人与被挂靠人之间不构成表见代理。
最高人民法院民事审判第一庭对《建工解释（一）》第一条中的“实际施工人”的理解如下：首先，本条规定的实际施工人并非法律层面上的概念，而是由《2004年解释》首先提出的一个司法实务层面上的概念。对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议。我们大家都认为，综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更符合规范内部统一性的要求。（详见最高人民法院《新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》）
该理解与适用指出：实际施工人出现的前提是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工公司的名义与他人签订建筑工程项目施工合同的承包人。”通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。
司法实务中，法院对于挂靠情形下实际施工的单位或个人一般也会认可其实际施工人身份。
《建工解释（一）》第四十三条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。但第四十三条仅规范了转包和违法分包两种情形的实际施工人，并未规定挂靠情形下的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。因此，实务中不应仅以挂靠人属于实际施工人为由而允许其以四十三条作为请求权基础，进而直接向发包人主张权利。
此外，在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中对实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的问题进行了明确。会议意见认为：“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
挂靠施工的实际施工人不能直接依据《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，但这不代表挂靠施工的实际施工人不能向发包人主张权利。部分最高人民法院案例认为，如果发包人对挂靠的行为是明知或应知的，挂靠施工的实际施工人与发包人形成事实上的合同关系。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程项目施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（二）在发包人不知晓挂靠事实的情况下，挂靠人和被挂靠人之间可能形成转包关系
对于发包人对实际施工人挂靠施工的情况不知情的，司法实践中可能将其认定为转包。最高人民法院有案例认为，如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签署协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担对应的民事责任。
根据《民法典》第五百三十五条（关于债权人代位权的规定）、《建工解释（一）》第四十四条等规定，实际施工人可代位向发包人主张到期债权。虽然关于《建工解释（一）》第四十四条是否适用挂靠施工的实际施工人也有所争议，但现在并无明确的法律规定禁止或者在司法案例中并无形成倾向性裁判规则否认挂靠的实际施工人向发包人行使代位权的权利，另一方面即便《建工解释（一）》第四十四条仅适用转包或者违法分包的情况，但依据《民法典》第五百三十五条规定也并无限制挂靠施工的实际施工人行使代位权向发包人主张权利。因此，根据现有的法律规定，挂靠施工的实际施工人可通过行使代位权向发包人主张权利。
当然，在司法实践中，如实际施工人向发包人提起诉讼主张相关的权利，通常会将发包人、转包人、违法分包人等所有相关的人员列为被告提起诉讼，但具体根据何种法律依据主张自身权利要根据案件的真实的情况进行评判。
特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。
纯铝打造机械键盘最高售价超15000元！比一台MacBook Pro都贵
曜越 The Tower 600 机箱新增“泡泡粉”“蜂芒黄”配色，1199 元
一加Ace 5首发6400mAh冰川电池：单位体积内的包含的能量达859Wh/L 刷新纪录
《编码物候》展览开幕 北京时代美术馆以科学艺术解读数字与生物交织的宇宙节律